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“三权分置”背景下林地经营权法律适用问题研究

高鹏芳

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“三权分置”背景下林地经营权法律适用问题研究

    作者简介: 高鹏芳,博士生。主要研究方向:民法基本理论、物权法。Email: 1497396604@qq.com 地址:310020 浙江省杭州市江干区凯旋路226号.
  • 中图分类号: F326

Applicable Law of Forest Land Management Rights under the “Three Powers Separation”

  • CLC number: F326

  • 摘要: 土地经营权产生的原因在于家庭承包经营权流转受限,其目的在于打破农村土地流转限制,增加农民的财产性收入,助力现代农业的发展。土地经营权作为“三权分置”政策中的重要一环,已被修订后的《中华人民共和国农村土地承包法》赋予了物权功能。林地作为农用地的重要组成部分,存在自身独有的特性。林地经营权在适用修订后的《中华人民共和国农村土地承包法》时,应当将集体统管山和自留山流转也包含在内,即集体统管山使用权和自留山使用权也可以通过流转创设出林地经营权。同时,要妥善处理承包经营权和林地经营权在融资担保上的冲突。不包含林木所有权的林地经营权进行抵押时,未来的抵押权人须评估抵押权变现的风险。在林地经营权和林木所有权的关系上,一般而言,林木所有权依赖于林地经营权,林木所有权的转让要与林地经营权的转让同时进行。但林地经营权也可以脱离林木所有权单独存在。对于较少依赖林地或者单株价值较高的林木,应当承认其独立的林木所有权,并进一步规范属于不同主体的林地经营权和林木所有权的行使。
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出版历程
  • 收稿日期:  2019-04-03
  • 网络出版日期:  2019-12-01
  • 刊出日期:  2019-12-01

“三权分置”背景下林地经营权法律适用问题研究

    作者简介: 高鹏芳,博士生。主要研究方向:民法基本理论、物权法。Email: 1497396604@qq.com 地址:310020 浙江省杭州市江干区凯旋路226号
  • 华东政法大学法律学院

摘要: 土地经营权产生的原因在于家庭承包经营权流转受限,其目的在于打破农村土地流转限制,增加农民的财产性收入,助力现代农业的发展。土地经营权作为“三权分置”政策中的重要一环,已被修订后的《中华人民共和国农村土地承包法》赋予了物权功能。林地作为农用地的重要组成部分,存在自身独有的特性。林地经营权在适用修订后的《中华人民共和国农村土地承包法》时,应当将集体统管山和自留山流转也包含在内,即集体统管山使用权和自留山使用权也可以通过流转创设出林地经营权。同时,要妥善处理承包经营权和林地经营权在融资担保上的冲突。不包含林木所有权的林地经营权进行抵押时,未来的抵押权人须评估抵押权变现的风险。在林地经营权和林木所有权的关系上,一般而言,林木所有权依赖于林地经营权,林木所有权的转让要与林地经营权的转让同时进行。但林地经营权也可以脱离林木所有权单独存在。对于较少依赖林地或者单株价值较高的林木,应当承认其独立的林木所有权,并进一步规范属于不同主体的林地经营权和林木所有权的行使。

English Abstract

  • 2019年1月1日,修订后的《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)正式实施。该法修订的一大亮点是将“土地经营权”明确下来,确认承包方可以自主决定向他人流转土地经营权,并明确了土地经营权人的相关权利。这一变化实质上是将“三权分置”政策以法律的形式予以确认。然而,作为农用地重要组成部分的林地,与耕地等其他农用地相比,在性质和功能上都存在特殊性。如何在林权流转中准确适用修订后的《农村土地承包法》,需要特别予以讨论。

    • “三权分置”是指为解决土地承包经营权流转限制的问题,将承包经营权分置为承包权与经营权,建立所有权、承包权、经营权三权并行分置的农地权利体系。由其定义可推知土地经营权的两大特征:一是从土地承包经营权分离而来;二是目的在于解决土地承包经营权流转困难的问题。林地是农用地的重要组成部分,林地经营权自然与土地经营权的基本性质与特征保持一致,但在具体问题的表现形式和法律规范的适用上又具有其特殊性。

    • 既然林地经营权的设置目的在于解决林权流转的瓶颈问题,则首先需要明确,林权流转的限制究竟体现在哪些方面。下文以浙江省林权流转现状为例,对该问题进行讨论。

      规范林权流转交易的基本法律是《中华人民共和国森林法》(以下简称《森林法》)、《农村土地承包法》《中华人民共和国土地管理法》。政策方面主要有中共中央、国务院《关于加快林业发展的决定》,国务院办公厅《关于完善集体林权制度的意见》,国家林业局《关于切实加强集体林权流转管理工作的意见》《关于规范集体林权流转市场运行的意见》。就浙江省而言,其地方性相关规范还包括浙江省政府2012年颁布的《浙江省林权流转与抵押管理办法》,中共浙江省委办公厅、浙江省人民政府办公厅发布的《关于积极引导农村土地承包经营权流转促进农业规模经营的意见》等文件。上述相关法律政策对林权流转的限制主要体现在以下4个方面。

      1)林地承包经营权转让和变更登记受限。修订前的《农村土地承包法》第41条规定:“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的,经发包方同意,可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户,由该农户同发包方确立新的承包关系。”修订后的新法已取消这条规定。国家林业局在《关于进一步加强和规范林权登记发证管理工作的通知》中规定:“没有稳定的非农职业或者没有稳定的收入来源的农户,将通过家庭承包取得的林地承包经营权转让给其他从事农业生产的农户”和“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的农户,将通过家庭承包方式取得的林地承包经营权采取转让方式转让给非农户”,这两种情况下受让方申请林地承包经营权变更登记的,不予登记。上述规定将家庭承包经营权的转让限制在农户之间,从事农业生产的农户以外的单位和个人特别是社会工商资本,不能通过转让的形式获得林地承包经营权,也不能进行林权变更登记。而没有林权证则无法获得林木采伐许可证,也无法进行林权抵押贷款,严重影响到社会资本参与林业经济的积极性。实际上,“办证难”已经成为浙江乃至全国集体林权交易的最大制约因素。

      2)通过家庭承包方式取得的土地承包经营权能否抵押存在法律与政策规定上的冲突。土地承包经营权的原始取得,按照《农村土地承包法》第3条的规定有两种形式,一种是农村集体经济组织内部家庭承包的方式,另一种是不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩(简称“四荒山”)等采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。第二种承包方式按照该法第53条和《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第180条第1款第3项的规定可以抵押,第一种承包方式法律没有明确规定是否可以抵押。但最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定:“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的,应当认定无效。对因此造成的损失,当事人有过错的,应当承担相应的民事责任。”国家林业局的《森林资源资产抵押登记办法(试行)》第9条第6项对此也明确禁止。然而,2013年7月中国银行业监督管理委员会和国家林业局联合颁布的《关于林权抵押贷款的实施意见》第11条却准许以林地承包经营权进行抵押。浙江省早在2007年就将“积极开展林权抵押贷款业务”写入《关于进一步深化集体林权制度改革的若干意见》中。浙江的金融机构则通过发布相关规范性文件进一步明确了林权抵押贷款的条件、程序等内容,将通过家庭承包方式获得的林地使用权也纳入林权抵押贷款的范围。政策执行至今,浙江已成为林权抵押贷款大省,贷款余额每年增幅显著,为林业生产交易市场注入了大量资本。截至2018年,浙江省累计发放林权抵押贷款达400亿元,其中2018年的林权抵押贷款余额即达到100亿元以上。

      3)集体统管山使用权能否流转缺乏法律规定。集体统管山与“责任山”(承包山)和“自留山”相对,是指统一由村集体组织进行管理的山林。集体统管山的存在有其历史原因,一方面体现了集体所有土地统分结合的经营体制,另一方面也是出于对生态效益的追求。集体统管山大部分为公益林,如风景林、防护林、水源涵养林等,少部分是商品林。作为一种制度性的公用地,集体统管山因为产权主体的抽象性造成制度管理上的缺位[1]。为了增加集体收入,村集体流转统管山的愿望日益强烈。实践中,浙江统管山流转相当活跃。浙江省丽水市遂昌县在12年的林权流转中,集体统管山流转面积占据了总流转面积的84%[2]。然而,规范统管山流转的法律和政策却长期空缺。2012年出台的《浙江省林权流转与抵押管理办法》对集体统管山流转的程序进行了规范。然而,集体统管山为什么可以流转,流转的是什么权利,法律一直没有明确规定。

      4)自留山使用权流转受到严格限制。关于自留山法律性质的规定,散见于中华人民共和国成立之初的一些规范性文件,长期没有更新。自留山产生之初是从集体山林中划出极少的比例分配给农户作为家庭副业使用,没有使用期限的限制,但也不能流转。《物权法》第184条规定自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。中共浙江省委、省政府《关于稳定山权林权和落实林业生产责任制若干问题的规定》要求:“社员的自留山和植树地段,其山权、林权属集体所有,归社员长期使用。不准出租,不准转让,不准买卖,迁居、婚娶不准随带。”实践中对自留山的管理参照承包山(责任山),因此其性质也基本类似于林地承包经营权,只是具有更强的封闭性。比如,关于自留山使用权继承发证的问题,实践中存在争议。如果允许属于非集体经济组织成员的继承人继承自留山使用权,无疑是肯定了继受取得自留山使用权的方式,则自留山使用权受到身份限制的法律就被突破,违反了自留山制度设计的初衷。属于非集体经济组织成员的继承人只能继承自留山上的合法收益,而非土地使用权。行政管理上浙江省对于自留山因继承申请变更登记的,林业行政管理部门需要审查继承人是否具有集体经济组织成员资格。

    • 集体林权转让之所以受到诸多法律政策的限制,表层原因是获得集体林权需要以具有集体经济组织成员的身份为前提条件。学理上认为农村集体经济组织成员权是一种紧密依附于土地的权利, 它分为财产权与身份权。财产权是成员对以集体土地为基础的公共财产利用的权利, 身份权是成员依法对集体事务参与管理、经营的权利[3]。农村土地承包经营权和自留山使用权正是集体经济组织成员享有的财产权,缺少这种成员身份,就无法获得此项财产权利。为了确保土地承包经营权作为一项重要的财产权利被具有特定身份的农民享有,法律不仅对该项权利的原始取得进行了限制,同时也对其继受取得进行了一定程度的限制,即土地承包经营权原则上只能在本集体经济组织的农户间进行转让和互换。因此,土地承包经营权的流转呈现了一定的封闭性特征。

    • 考量立法目的,会发现农村土地承包经营权流转呈封闭性的深层原因在于,土地被作为农民能够拥有的唯一生产资料并为其提供基本社会保障。如果任由土地承包经营权流转,农民则可能出现失山失地、流离失所的局面(宅基地使用权流转也具有封闭性),这对于有着近6亿农村人口的中国而言是威胁到社会稳定的大事。因此,《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》在谈到农村土地承包经营权流转问题时指出,“土地使用权流转一定要坚持条件……不能强制推行……农村土地流转应当主要在农户间进行。随着农村第二、三次产业发展和城镇化步伐加快,离开土地的农民会越来越多,他们腾出来的土地应当主要由其他从事农业生产的农户来经营……农业产业化经营应当是公司带动农户,而不是公司替代农户。企业和城镇居民随意到农村租赁和经营农户承包地,隐患很多,甚至可能造成土地兼并,使农民成为新的雇农或沦为无业游民,危及整个社会稳定”。

      然而,时至今日,以浙江为代表的东部沿海省份,农村劳动力转移量大,第二、三产业发达,无论从政府还是农民个人层面,提升其经济收入的愿望都相当强烈。浙江省委办公厅、浙江省人民政府办公厅在《关于积极引导农村土地承包经营权流转促进农业规模经营的意见》中提到:“当前,我省大部分农村劳动力已转移到二、三产业就业,农民收入中来自第一产业的比重较低,农村社会保障水平不断提高,土地流转的基本条件已经具备;农业产业结构调整步伐加快,高效生态农业蓬勃发展,现代农业经营主体对土地流转需求加大。”但是,鉴于我国土地制度改革的长期性和复杂性,中央政策多次强调要坚持农村土地集体所有,坚持家庭经营基础性地位,坚持稳定土地承包关系,不能损害农民利益。那么,如何解决集体林权封闭性和流动性的冲突,就成为农村林地改革面对的关键问题。

    • 2016年,中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》中提出,“现阶段深化农村土地制度改革,顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿,将土地承包经营权分为承包权和经营权,实行所有权、承包权、经营权分置并行,着力推进农业现代化,是继家庭联产承包责任制后农村改革又一重大制度创新”。这是第一次明确将“三权分置”理论变为中央基本政策。

      实际上,从2013年开始,社会各界对“三权分置”理论的讨论即相当热烈。法学界对土地经营权的争论主要集中在土地经营权的权利性质上,即土地经营权是债权还是物权。

      “债权论”支持者的理由是:①土地承包经营权属于用益物权已成共识。“农地流转若产生创设物权的法律后果,即为受流转人在土地承包权上设定以农业生产为目的的次级用益物权,应当受到物权法定主义的约束,而我国无此法律规定。”[4]②在土地承包经营权上分离出两个用益物权,违反一物一权原则。“在用益物权之上再设相近用益物权的安排,是人为地将法律关系复杂化,在存在物权和债权区分的情况下,这种安排是立法技术的倒退。”[5]③“在土地承包权物权化的立法设计下,土地经营权作为土地承包权的权能可以与土地承包权(人)发生分离。在此情形下,土地承包权人并不丧失其土地承包权合同当事人(承包人)身份及用益物权主体地位,只是将其承包土地通过一定法律形式交由第三人‘经营’(占有、使用、收益),从而在二者之间形成特定的债权债务关系;第三人作为土地的实际经营人获得了土地的占有、使用、收益权能,但并未取得土地承包权合同当事人(承包人)身份及用益物权人地位,其对土地享有的‘经营权’仍属债权利用权范畴。”[6]

      “物权论”支持者的理由则是:①土地经营权自土地承包经营权中分离而来,土地承包经营权已被物权法明确定性为用益物权,其所分离出的承包权和经营权,即为次级用益物权。“土地经营权包含直接占有、使用、收益、处分的权能,体现了承包经营权中的部分权能,符合用益物权的具体表述。而在承包权和经营权分离时,必须是先有承包权后有经营权,是承包权人将其承包土地的经营权转移至其他农业经营主体。由此可将经营权认为是由承包经营权分离出的次生性用益物权,其法律属性亦为用益物权。”[7]②将土地经营权定性为物权,才能实现土地价值利用最大化。“根据中央提出‘经营权’应该可转让、可抵押的要求,这种权利应该被设计成物权才行……据我们调查,改革实践中越是希望长期经营的人,越希望将该权利物权化。”[8]笔者认为土地经营权物权化的好处在于:一是借助物权公示