2021年2月26日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》（以下简称《罪名补充规定（七）》），该补充规定于2021年3月1日起与《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）同步施行。《罪名补充规定（七）》除了对《刑法修正案（十一）》的新增条文明确了罪名，另外对原有10个罪名做了调整或者取消，危害珍贵、濒危野生动物罪即是在取消了原罪名“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”和“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”后，将两个罪名合并修改为“危害珍贵、濒危野生动物罪”。自此，危害珍贵、濒危野生动物罪作为新罪名得以确立。

一.   危害珍贵、濒危野生动物罪的立法变迁

一   1979—1997年单行刑法阶段

在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）1979年的版本中，除了对非法狩猎破坏野生动物资源的行为进行了规定外，对于其他非法猎捕、杀害、收购、运输、出售国家珍贵、濒危野生动物的行为并没有作出刑法规制。但鉴于实践中对珍贵、濒危野生动物资源破坏的日益严重，1987年《最高人民法院关于依法严惩猎杀大熊猫、倒卖走私大熊猫皮的犯罪活动的通知》发布，明确规定了对于猎杀大熊猫并出卖大熊猫皮的行为以犯罪论处。之后，在1988年施行的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》中，将非法捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的行为规定为犯罪，明确非法出售倒卖、走私国家重点保护的珍贵、濒危野生动物行为，按投机倒把罪、走私罪处刑。这可谓以单行刑法的方式形成了危害珍贵、濒危野生动物罪的雏形。

二   1997—2021年《刑法》阶段

自1997年《刑法》修订开始，《刑法》中首次规定了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪两个罪名，此二罪同规定于《刑法》第341条中。根据《刑法》(1997年)341条的规定：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”两罪并用模式一直沿用到2021年。

三   2021年《刑法修正案（十一）》公布至今

2021年3月1日正式实施的《罪名补充规定（七）》将非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪两个罪名进行整合，由两个选择罪名合并为一个概括罪名即危害珍贵、濒危野生动物罪，在罪状上并没有修改，自此危害珍贵、濒危野生动物罪正式得以确立。罪名明确之后，为解决司法实践中存在的问题，2022年4月6日，最高人民法院、最高人民检察院公布了《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》，进一步对危害珍贵、濒危野生动物罪的适用进行规范和指导说明。危害珍贵、濒危野生动物罪在经历了一系列立法变迁得以确立后，其适用也得到了进一步的指导。

二.   确立危害珍贵、濒危野生动物罪的意义

对于《刑法》第341条第1款原规定“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”和“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”，是否需要整合概括，是否具有修改的必要性，一直以来存在不同的观点^[1] 。但基于司法实践的效果和存在的问题，最终对罪名进行了合并修改，确立了“危害珍贵、濒危野生动物罪”，主要意义如下。

一   将原罪名化繁为简，提升了本罪的公众认识度和司法适用的便捷度

在过去的司法实践中，原罪名“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”，一直因为罪名繁冗复杂而广为诟病。确立罪名的原则不仅要考虑到犯罪的基本性质和核心要件，也要在不影响公众理解的情况下适度概括，避免过于繁冗、复杂。将原两罪适度概括合并为一罪，使得新罪名“危害珍贵、濒危野生动物罪”与原罪名相比简洁明了，不仅能充分涵盖原罪名中的各类行为模式和保护对象，而且使得本罪的保护法益更加突显，对于提升本罪的公众认识度、增强司法适用的便捷度都具有积极的意义。

二   破解了司法实践中对原罪名是否需要“数罪并罚”的争论和困惑

在司法实践中，由于非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为，通常会伴随后续的非法运输、出售珍贵、濒危野生动物及珍贵、濒危野生动物制品的行为，原两罪名所描述的行为常构成上下游犯罪关系，这就引发了“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”和“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”是否需要数罪并罚的争论。一种观点认为此种情况下会认定二者构成吸收犯或牵连犯，无须数罪并罚^[2] 。但是也有观点认为后行为并非前行为的盖然性接续，例如杀害珍贵野生动物后不会高概率意味着出售，且为加大对于此类犯罪的惩罚力度，应当将此种情况进行数罪并罚^[3] 。在过去的司法实践中不同法官对于不同学说的采纳导致了类似案件的处理不同，不利于贯彻落实“同案同判”。故确立危害珍贵、濒危野生动物罪后，将原两个罪名归于一个罪名，是否数罪并罚的问题也就迎刃而解，不仅平息了争论，消除了数罪并罚的可能性，也让日后该类案件在司法实践中的处理得到统一，代之以量刑上的差异来实现加大保护珍贵、濒危野生动物的目的。

三   避免了非法收购、运输、出售“野生动物尸体”在罪名选择上的难题

在之前原二罪并立的情况下，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪具有两个行为对象，即“珍贵、濒危野生动物”和“珍贵、濒危野生动物制品”，其行为对象上的不同使得法院在审判非法收购、运输、出售野生动物尸体案件中需要对野生动物尸体的属性进行甄别。有学者认为，“野生动物”之含义不仅指活体，还应包括死体，进而将野生动物尸体解释为野生动物^[4] 。亦有学者认为，野生动物尸体的一部分通常被理解为野生动物制品，举轻以明重，完整的野生动物尸体理应被涵摄于“野生动物尸体”外延之中，故野生动物仅指活体^[5] 。这一理论争议对于刑罚并无实质影响，但却造成罪名选择上的困惑和司法实践中认定上的分歧。因此确立了危害珍贵、濒危野生动物罪后，避免了非法收购、运输、出售“野生动物尸体”在罪名选择上的难题。对于“野生动物尸体”到底是野生动物还是野生动物制品，无论观点如何，在罪名上都得到了统一。

三.   危害珍贵、濒危野生动物罪的争议难点问题

新罪名“危害珍贵、濒危野生动物罪”对原罪名形式的修改并不能全部解决原罪名在适用中的所有问题和疑难之处。对于危害珍贵、濒危野生动物罪中的争议难点问题，还需要进一步探讨，对危害珍贵、濒危野生动物罪还可以进一步完善。

一   经过人工繁育的野生动物是否属于野生动物

对于经过人工繁育的动物是否属于野生动物的广泛讨论源于2016年深圳“鹦鹉案”，该案的争点在于经过人工繁育的小太阳鹦鹉变异种是否属于《刑法》（1997年）第341条所指“珍贵、濒危野生动物”。从文义角度分析，需先明确“珍贵”“濒危”“野生动物”3个词语的外延。根据《中华人民共和国刑法释义》（第6版），“珍贵”指具有较高的科学研究、经济利用或观赏价值；“濒危”指除珍贵和稀有之外，种群数量处于急剧下降的趋势，面临灭绝的危险^[6] ；对于“野生动物”的定义，得到更多认可的观点是“凡生存在天然自由状态下，或来源于天然自由状态，虽然已经短期驯养，但还没有产生进化变异的各种动物”^[7] 。而《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年）中，将“珍贵、濒危野生动物”定义为“列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种”。因为在该解释中明确规定珍贵、濒危野生动物包括“驯养繁殖的上述物种”，故在深圳“鹦鹉案”中，法院最后判定行为人贩卖自己人工繁育的鹦鹉仍构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，虽然最后考虑到人工繁育的情节，经最高法核准在法定刑以下予以了量刑，但仍引发了巨大的争议和广泛的探讨。

2022年4月6日，最高人民法院、最高人民检察院公布了《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》（2022年）），在该解释中删去了《解释》（2000年）中关于野生动物包括“驯养繁殖的上述物种”的规定，根据《解释》（2022年）第4条，刑法第341条第1款规定的“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”包括：①列入《国家重点保护野生动物名录》的野生动物；②经国务院野生动物保护主管部门核准按照国家重点保护的野生动物管理的野生动物。并且在《解释》（2022年）第13条明确规定：“实施本解释规定的相关行为，在认定是否构成犯罪以及裁量刑罚时，应当考虑涉案动物是否系人工繁育、物种的濒危程度、野外存活状况、人工繁育情况、是否列入人工繁育国家重点保护野生动物名录，行为手段、对野生动物资源的损害程度，以及对野生动物及其制品的认知程度等情节，综合评估社会危害性，准确认定是否构成犯罪，妥当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。根据本解释的规定定罪量刑明显过重的，可以根据案件的事实、情节和社会危害程度，依法作出妥当处理。涉案动物系人工繁育，具有下列情形之一的，对所涉案件一般不作为犯罪处理；需要追究刑事责任的，应当依法从宽处理：（一）列入人工繁育国家重点保护野生动物名录的；（二）人工繁育技术成熟、已成规模，作为宠物买卖、运输的。”《解释》（2022年）虽然一定程度上对野生动物的范围有了更为清晰的界定，也表达了在刑事责任追究上，不宜将涉人工繁育野生动物的案件与涉野外环境自然生长繁殖野生动物的案件同等对待的态度，但对于认定标准和处理方法仍存在模糊之处。根据《解释》（2022年）的规定，对于列入人工繁育国家重点保护野生动物名录的和人工繁育技术成熟、已成规模，作为宠物买卖、运输的，一般不作为犯罪处理。不作为犯罪处理的原因，似乎可理解为该类案件中人工繁育的野生动物不属于珍贵、濒危野生动物，但既然不属于珍贵、濒危野生动物，非罪化又很不坚决，表述为“一般不作为犯罪处理”，可理解为存在作为犯罪处理的例外情况，但例外情况是什么，做犯罪化处理是否妥当，仍需要明确，以增加司法解释的清晰度和司法实务的准确性。

二   珍贵、濒危野生动物的尸体和器官应如何定性

对于野生动物的尸体与器官究竟是野生动物还是野生动物制品的问题，《解释》（2022年）并没有进一步明确。根据《中华人民共和国野生动物保护法》第2条第3款，动物制品“是指野生动物的整体（含卵、蛋）、部分及其衍生物”。而人工加工是否是制品的必备属性，争议较大，也引发了对于野生动物尸体和器官定性的争议。确立了危害珍贵、濒危野生动物罪之后，虽然在司法适用中避免了过去对非法收购、运输、出售野生动物尸体与器官的行为在罪名选择上的难题，但对于野生动物尸体与器官的定性仍需要得到回答，以便于法官在裁判文书中进行说理，并根据罪责刑相适应原则作出合理的判决。

三   行为人主观上对行为对象的“明知”如何认定

危害珍贵、濒危野生动物罪是故意犯罪，构成本罪要求行为人必须“明知”是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品而实施本罪行为。我们不能仅因行为人客观上实施了危害国家珍贵、濒危野生动物的行为就将其定罪处罚，一定要同时满足行为人主观上具有“故意”，而行为人对于行为对象主观上是否“明知”，应采取何种方法来明确行为人的主观心理，很多时候证明难度较大，是司法实践中的难题，既不能客观归罪，也不能仅依据当事人的供述，让行为人逃脱应有的处罚。因此，准确判断“明知”既是定罪的关键，也是定罪的难点，应予以细化和深入探讨。

四.   完善危害珍贵、濒危野生动物罪的建议

一   类型化规定人工繁育野生动物的性质

对于“珍贵、濒危野生动物”的认定，虽然《解释》（2022年）对于涉人工繁育的野生动物与涉野外环境自然生长繁殖野生动物予以了一定程度上的区别对待，但对于经过人工繁育的野生动物应如何定性，定性标准和操作依据还应当进一步明确。对于哪些经过人工繁育的野生动物属于“珍贵、濒危野生动物”作为犯罪处理、哪些不属于野生动物不作为犯罪处理，可进一步作类型化清晰的规定。本文认为，以下3种情况中的人工繁育动物仍应作为危害珍贵、濒危野生动物罪的保护对象，对其实施的杀害、收购、运输、出售等行为应当入罪。

1   人工繁育技术尚不成熟

这一类型是对《解释》（2022年）第13条第2款第2项进行反向推论的结果。但是《解释》（2022年）中并未就“人工繁育技术成熟与否”的判断确定具体标准，使得司法工作人员在将案件事实涵摄于规范的过程中可能存在困惑。笔者认为，人工繁殖技术成熟与否，可参考此技术繁殖的种群是否较大且数量、生存状态稳定，以及其生存是否完全不依赖野外资源而进行判断。具体可从以下两方面理解：①技术成熟意味着其应具有稳定性特征，即已经形成了较为规范的操作流程，且人工繁育的结果具有可预见性。如果某种繁育技术的偶然性较强，人工野生动物种群存活的可能性较低，则运用该技术稳定或增加珍贵、濒危野生动物物种数量的风险性较大，故不能谓之为成熟的人工繁育技术。②对于是否已完全不依赖于野外资源的判断需结合是否已无须借助野外环境即能保障种群存活、是否无须再从野外种群中取种等因素。关键在于人工种群与野生种群是否已经能够完全独立，在两个体系下互不影响地发展。如果可以，则该人工繁育种群所能发挥的生态稳定功能被削弱，对人工繁育种群进行一定程度的利用亦不会对野生种群造成不利影响，不具有刑法视域下的社会危害性，故而赋予公民运输、出售等权利不会危及危害珍贵、濒危野生动物罪所保护的法益。若反之，人工繁育的该种群仍应视为危害珍贵、濒危野生动物罪所保护的对象。

2   人工繁育技术未成规模

回溯到《解释》（2022年）将部分人工繁育动物从本罪保护对象排除的原理可知，当对某项人工繁育技术的适用可以有效稳定或提升野生动物数量、缓解野生动物资源保护压力之时，通过该技术繁育的人工种群与野生种群便具备了差别监管的合理性与必要性。但是，若某项技术的适用未成规模，仅在小范围内被知晓或实践，则该技术并不能改变被繁育野生动物的珍贵、濒危性质。故当某项人工繁育技术作为商业秘密被限定在特定范围内适用，或者该项技术以特定地域的特有自然条件作为必要条件的前提下，通过该项人工繁育技术繁育的人工种群仍然属于本罪的保护对象。

3   人工繁育的种群尚未发生进化变异

科学家在对野生动物进行定义时，普遍赞同“未发生进化变异的人工繁殖动物仍属于野生动物”的观点^[8]。将是否发生进化变异作为区分人工繁殖的野生动物种群与野生动物具有科学上和法律上的合理性。现阶段对部分野生动物进行人工繁育的目的并非进行商业活动，而是通过人工辅助的途径补充野生动物资源。此类种群通常不会在人工环境下繁殖多代，其基因亦不会发生进化变异，而是仍然保持与野生种群具有一致性。这些未发生进化变异的人工种群经过野生训练仍可以归入野生环境中生存，其具有相当程度的生态环境与物种多样性价值。例如，部分机构对于熊猫进行人工繁育的目的是将这些大熊猫野化后回归自然，以提高野生熊猫的数量。在此情况下，此类人工繁育的熊猫是未发生进化变异的，故而仍属于野生动物，对此类熊猫实施危害行为显然应纳入危害珍贵、濒危野生动物罪的保护之内。且如果将凡经人工繁育的动物排除于野生动物之外，显然会给犯罪嫌疑人提供不当脱罪的借口。例如，非法收购、运输、出售等过程不可避免会出现或长或短时间的人工繁育，如果不以是否发生进化变异作为人工繁育动物与野生动物的区分标准之一，则在司法实践中将会出现危害珍贵、濒危野生动物罪的大部分行为都被以“犯罪对象不适格”而脱罪，无法达到本罪的法益保护目的。如何界定人工繁育的物种发生了“进化变异”？如依照“进化变异”的字面含义，则只要个体出现了变异即属于“进化变异”，但此标准所确定的范围针对人工种群是否已独立于野生种群这一问题而言明显过于宽泛，故而应当将“进化变异”限缩至基因层面，而非仅停留于个体的性状层面，且宜要求人工繁育的种群至少已达子三代的水平。需要注意的是，能够适用于区别人工种群与野生种群的“进化变异”应指经过人工繁育技术或者与野生种群的生殖隔离及地理隔离而形成的在形态、行为、习性等方面与野生种群发生显著变化的现象。

另外，对于《解释》（2022年）中“涉案动物系人工繁育，需要追究刑事责任的，应当依法从宽处理”的规定也可供商榷。涉案动物系人工繁育，又需要追究刑事责任，也就意味着那些虽经人工繁育，但仍属于“珍贵、濒危野生动物”，因此需追究刑事责任，既然仍然属于危害珍贵、濒危野生动物罪的行为对象，一律“应当依法从宽处理”并无依据，建议修改为“可以依法从宽处理”更为妥当。

二   明确野生动物尸体与器官的性质

从立法演进和法律规定中可以看出，危害珍贵、濒危野生动物罪是将非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪合并为一罪的结果。可确认危害珍贵、濒危野生动物罪的行为对象既包括珍贵、濒危野生动物，也包括珍贵、濒危野生动物制品。危害珍贵、濒危野生动物罪保护的法益是珍贵、濒危野生动物的物种多样性和珍贵、濒危野生动物制品的生态、经济、科研价值。在实践中，当犯罪的行为对象单单只是动物尸体及其器官时，显然其侵犯的法益是后者，应当将其认定为动物制品，对于珍贵、濒危野生动物制品的界定和范围仍可以在司法解释中进一步明确。

三   优化行为人主观上对行为对象“明知”的推定过程

如何对行为人是否“明知”作出准确判断，是认定危害珍贵、濒危野生动物罪的关键问题。可通过将行为人“明知”与否的参考事实做类型化梳理，来优化对行为人“明知”的推定过程。在危害珍贵、濒危野生动物罪认定过程中，行为人常以认识错误作为辩护理由阻却“故意”的成立进而出罪，主张行为人不知涉案动物属于刑法所关注的“珍贵、濒危野生动物”，从而排除刑事责任的承担。基于此，本文拟对辅助判断行为人主观“明知”存在与否的事实要素进行归纳总结，以期使此类案件在缺乏被告人对于“明知”供述的情况下，实现“故意”认定的相对合理化。

1   行为人明确知道涉案动物是国家禁止买卖的动物即构成“明知”

此处的“明知”宜采纳概括明知而非具体“明知”，亦即行为人并非只有“明知”涉案动物属于列入《国家重点保护野生动物名录》的野生动物和经国务院野生动物保护主管部门核准，按照国家重点保护的野生动物管理的野生动物才能说明行为人具备“明知”，否则会将本罪名架空，使得不具有相关专业知识的人难以构成本罪。实际上，只要行为人“明知”涉案动物是为法律所保护的，就说明其能认识到该种动物的珍贵濒危性及其自身行为的社会危害性，法官即应推定为行为人“明知”涉案动物属于“珍贵、濒危野生动物”。例如，在深圳“鹦鹉案”中，法官指出“这种圈子里常有买卖违法性言论，而王某曾明确供认其知道涉案鹦鹉是国家禁止买卖的动物，买卖它们需要办理许可证，因怕麻烦而没办，承认自己是基于侥幸心理而犯罪” ^[9]。由此可知，法官通过行为人对涉案动物“受法律保护”的“明知”而推定对于涉案动物“珍贵、濒危”属性的“明知”。

2   对于涉案动物领域十分了解可推定其“明知”

在部分案件中，行为人坚称其不知涉案动物的种类，更谈不上明知其属于“珍贵、濒危野生动物”。针对此类情况，可诉诸于《中华人民共和国刑事诉讼法》（简称《刑事诉讼法》）寻找破解路径，根据《刑事诉讼法》第55条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供，并特别指明，没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。因此法院并非只能根据其供述来作出不具备“明知”的认定，可以结合现有证据对于行为人是否具有“明知”进行合理推定。当有证据证明行为人涉足涉案动物相关领域时间较长或者在供述时对于涉案动物的相关信息表述详实，则可推断其具有相关知识储备，应推定行为人对于涉案动物的珍贵、濒危属性具备“明知”。例如，在2014年“大学生掏鸟案”中，辩护人提出被告人闫啸天并不“明知”猎捕的隼为国家二级保护动物。但根据本案证据可知，被告人闫啸天是“河南鹰猎兴趣交流群”的一员，具有凤头鹰倒卖经历，且此次在网上兜售时特意标注的信息为“阿穆尔隼”，应当推定其对于涉案动物具有较为深入的了解，应当推定其对于阿穆尔隼的珍贵、濒危属性具有“明知”。正是遵循此认定路径，二审法院作出终审判决时认为：闫啸天以及王亚军在公安机关侦查阶段对其主观上“明知”的事实曾有过稳定供述，且该供述能够与闫啸天本人在百度贴吧上发布的关于买卖鹰隼的相关信息相印证，故而不能阻却闫啸天的“故意”^[10]。但需要注意的是该判决中的“明知”是对于涉案动物种类的“明知”，而非对涉案动物属于珍贵、濒危野生动物的“明知”。

3   对于涉案动物的种类、属性均不知且缺乏知悉途径的不宜推定为“明知”

鉴于在绝大多数情况下行为人对于涉案动物的珍贵、濒危属性均有明知，故而法院在审理此类案件之时倾向于推定行为人具备“故意”。但对于行为人“明知”的推定仍应以事实为依据，秉持着对“入罪”的谨慎态度，不应因“明知”存在于绝大多数情况中而推广至全部，否则会产生以偏概全之谬误。当根据现有证据指明行为人确不知涉案动物的种类、属性且缺乏知悉途径之时，法官或检察官应敢于排除行为人的“明知”，阻却危害珍贵、濒危野生动物罪的成立。危害珍贵、濒危野生动物属于法定犯，其定性所依据的是《国家重点保护野生动物名录》和经国务院野生动物保护主管部门核准按照国家重点保护的野生动物管理的野生动物。而对于社会一般人而言可能并不了解相关规定，加之我国动物资源丰富，种类庞杂，法律不应苛责所有的行为人均有较高的动物识别能力并强加给行为人较重的法律知悉义务。只有当行为人对于涉案动物领域较为了解或实施相关行为时间较长时，方能在行为人未承认自身具有“明知”的情况下作出对其不利的推定。

总之，危害珍贵、濒危野生动物罪之确立，是立法的进步，也是司法实践经验的总结，不仅能解决实践中存在的一些问题，也能提升本罪的公众认识度和司法适用便捷度。随着该罪名的确立，已经解决的问题将成为历史，尚未解决的问题仍需要进一步探讨和研究，对珍贵、濒危野生动物的刑法保护才能更加完善。